近年來(lái)，拖欠中小企業(yè)款項問(wèn)題較為突出，黨中央、國務(wù)院高度重視。為了促進(jìn)機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)及時(shí)支付中小企業(yè)款項，維護中小企業(yè)合法權益，優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境，國務(wù)院制定了《保障中小企業(yè)款項支付條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》），自2020年9月1日起施行。該條例明確規定，要求施工單位對政府投資項目墊資的，將對機關(guān)、事業(yè)單位追究責任。

《條例》規定政府投資項目不得墊資建設

《條例》共29條，主要包括三個(gè)方面內容：一是規范合同訂立及資金保障，加強賬款支付源頭治理。《條例》規定，機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)不得要求中小企業(yè)接受不合理的付款期限、方式、條件和違約責任等交易條件，不得違約拖欠中小企業(yè)的貨物、工程、服務(wù)款項。同時(shí)，強化財政資金保障約束，機關(guān)、事業(yè)單位使用財政資金從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)，應當嚴格按照批準的預算執行，不得無(wú)預算、超預算開(kāi)展采購，

政府投資項目所需資金應當按照國家有關(guān)規定確保落實(shí)到位，不得由施工單位墊資建設。

二是規范支付行為，防范賬款拖欠。《條例》對付款期限和檢驗驗收提出了要求。明確禁止機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)變相延長(cháng)付款期限。規范了保證金的收取和結算。明確機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)遲延支付中小企業(yè)款項應當支付逾期利息，并對機關(guān)、事業(yè)單位在公務(wù)消費、辦公用房、經(jīng)費安排等方面采取必要限制措施。

三是加強信用監督和服務(wù)保障。明確建立支付信息披露制度、投訴處理和失信懲戒制度以及監督評價(jià)機制，以維護中小企業(yè)合法權益，營(yíng)造良好營(yíng)商環(huán)境。

墊資施工屢禁不止 各方觀(guān)點(diǎn)分歧較大

墊資施工，是長(cháng)期以來(lái)在我國建設工程施工領(lǐng)域存在的一種承包方式。目前，我國的墊資施工主要有四種形式：一是全額墊資施工，主要是指在工程建設過(guò)程中發(fā)包人不向承包人支付任何工程價(jià)款，而要等待工程項目建設完畢經(jīng)竣工驗收合格后，方按照約定支付工程價(jià)款；二是利用工程進(jìn)度款的不足額支付，造成部分墊資施工；三是要求承包人向發(fā)包人支付保證金作為工程項目啟動(dòng)資金，保證金在施工過(guò)程中根據工程進(jìn)度返還，造成部分墊資施工；四是約定按照工程進(jìn)度付款，比如約定基礎完成開(kāi)始支付進(jìn)度款，或結構封頂付至工程價(jià)款的一定比例，等等。

對于墊資施工的問(wèn)題，建筑業(yè)界及法律界有較大的分歧，支持者的觀(guān)點(diǎn)是，墊資施工屢禁不止，充分說(shuō)明其符合市場(chǎng)經(jīng)濟規律，并且也符合國際慣例，應當從立法層面給予肯定。反對者則認為，墊資施工是導致建筑行業(yè)工程拖欠款、農民工工資拖欠款等眾多問(wèn)題產(chǎn)生的重要根源，墊資施工擾亂了市場(chǎng)秩序，應當大力禁止。

墊資施工在我國目前法律架構下，經(jīng)歷了幾個(gè)不同的發(fā)展階段，每個(gè)階段都呈現出相應的法律特征。

以時(shí)間進(jìn)行劃分，在1999年10月1日合同法實(shí)施之前，可稱(chēng)之為“絕對無(wú)效論階段”，主要依據就是《通知》規定，“任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類(lèi)內容寫(xiě)入工程承包合同”。

《通知》是國務(wù)院相關(guān)部門(mén)就墊資問(wèn)題聯(lián)合下發(fā)的首個(gè)規范性文件，除了明令禁止墊資施工，還規定了相關(guān)的行政處罰。這一階段，調整建設工程施工合同法律關(guān)系的主要有1983年8月8日由國務(wù)院發(fā)布實(shí)施的《建設安裝工程承包合同條例》、1986年4月30日發(fā)布實(shí)施的《建筑安裝工程總分包實(shí)施辦法》以及1998年3月1日實(shí)施的建筑法，但對于墊資施工的問(wèn)題均未涉及。

這一階段，法院審理類(lèi)似案件的主要觀(guān)點(diǎn)，可從與建筑工程施工合同糾紛案件中得到充分反映。

1996年6月28日，合肥金菱里克塑料有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)金菱里克公司)與中國建筑第八工程局第三建筑公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)八局三公司)簽訂《中外合資BOPP工程施工合同》，約定八局三公司承包金菱里克公司中外合資BOPP工程土建、安裝工程。同日，又另行簽訂了協(xié)議，約定BOPP工程由八局三公司帶資施工，金菱里克公司不預付備料款。

之后，雙方因支付工程款的數額、工程質(zhì)量、違約責任等協(xié)商不成，八局三公司于1999年1月6日向安徽省高級人民法院提出訴訟，請求判決金菱里克公司支付尚欠工程款、逾期付款違約金等。

經(jīng)審理，法院認為“除墊資400萬(wàn)元條款違反《通知》的規定，應認定無(wú)效，其他內容不違反法律，應認定有效。”本案一審判決后，金菱里克公司不服一審判決，向最高法提出上訴，后經(jīng)最高法主持調解結案。

采訪(fǎng)中，北京律師肖東平認為，上述案件中，安徽高院對于墊資施工無(wú)效的觀(guān)點(diǎn)，代表了這一時(shí)期在司法實(shí)踐中各級法院的主流觀(guān)點(diǎn)，案件具有標本意義。

司法解釋?xiě)\而生 確認墊資合同有效

隨著(zhù)國內外建筑市場(chǎng)競爭日趨加劇，同時(shí)建筑市場(chǎng)中不規范的運作行為和供過(guò)于求的局面，造成建筑企業(yè)墊資施工成為建筑市場(chǎng)的普遍現象。建筑企業(yè)能否墊資施工，已經(jīng)成為能否獲得工程項目的關(guān)鍵。

對此，北京律師肖東平認為，第一，墊資是當事人的自愿行為。工程墊資實(shí)際上是承發(fā)包雙方在承認現實(shí)的基礎上，確定合作對象的一種方式。第二，所墊資金系用于工程施工合同所指向的工程建設。如果墊付的資金不是用于工程建設本身，其性質(zhì)就不是工程墊資，而是企業(yè)之間的借貸關(guān)系。第三，墊資是一種業(yè)務(wù)承攬的手段。但對于部分施工單位而言，墊資是承攬工程、展示實(shí)力、在合同洽談中加重自身法碼的一個(gè)有利條件。第四，墊資是履行合同的一種方式。施工單位履行合同的過(guò)程，就是將勞動(dòng)和建筑材料物化于建筑產(chǎn)品，向發(fā)包人交付合格的建設工程的過(guò)程，工程建設包含人工、材料等在內的投入可由發(fā)包人預支，也可由施工單位墊付。

1999年10月1日實(shí)施的合同法第四十四條明確規定，“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”。隨后，最高法在1999年12月1日通過(guò)的《關(guān)于適用若干問(wèn)題的解釋(一)》中明確規定：“合同法實(shí)施后，人民法院確認合同無(wú)效，應當以全國人大及其常委會(huì )制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”

在這一階段，對于墊資施工的建設工程施工合同糾紛的處理，出現了兩種觀(guān)點(diǎn)。而這一階段人民法院審理類(lèi)似案件的主要觀(guān)點(diǎn)，從昆明官房建筑經(jīng)營(yíng)公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)官房公司)與昆明柏聯(lián)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)柏聯(lián)公司)的建筑工程施工合同糾紛案件中得到了充分反映。

1996年12月，官房公司與柏聯(lián)公司簽訂了一份《工程協(xié)議書(shū)》。雙方約定由官房公司承建滇池路開(kāi)發(fā)區金碧路拆遷安置房工程，其中協(xié)議第四條第二款約定，“本工程柏聯(lián)公司要求官房公司全過(guò)程墊資施工，施工過(guò)程中發(fā)生的所有貸款利息由官房公司承擔”。一天以后，雙方又簽訂了《建設工程施工合同》，除了將工程每平方米造價(jià)改為500元，以及未約定墊資外，其余主要條款均與協(xié)議基本一致。

昆明中院經(jīng)調查認為，官房公司與柏聯(lián)公司雖然分別簽訂了《工程協(xié)議書(shū)》和《建設工程施工合同》，但雙方實(shí)際履行的是《工程協(xié)議書(shū)》。由于雙方在《工程協(xié)議書(shū)》中有約定官房公司墊資施工的條款，違反了《通知》，法院據此判定雙方執行的《工程協(xié)議書(shū)》為無(wú)效協(xié)議。

一審判決下達后，官房公司不服并上訴至云南省高級人民法院。云南高院審理后也認為，原審法院依據《通知》確認《工程協(xié)議書(shū)》無(wú)效并無(wú)不當。同時(shí)考慮到柏聯(lián)公司對協(xié)議無(wú)效也有過(guò)錯，應對官房公司墊資產(chǎn)生的利息承擔賠償責任。因此云南高院判決，維持昆明市中級法院的一審判決，柏聯(lián)公司賠償官房公司部分損失。

之后，官房公司又向最高法提出申訴，最高法研究后發(fā)函要求云南高院對此案進(jìn)行復查。

復查時(shí)，云南高院聚焦“國務(wù)院各部委的規范性文件能否作為審判民事經(jīng)濟案件依據”，形成了兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認為，《通知》是國務(wù)院部委的規范性文件，不屬于法律規定的行政法規范疇，不能作為人民法院審判案件的依據；另一種意見(jiàn)認為，《通知》是針對各行業(yè)在實(shí)際經(jīng)濟生活中出現的問(wèn)題而制發(fā)的，原判決確認合同無(wú)效有利于避免建設單位在資金不實(shí)的情況下盲目上新的建設項目，預防和減少糾紛。

云南高院就這兩種意見(jiàn)，向最高法請示。2000年10月，最高法經(jīng)研究對該請示作出如下答復：人民法院在審理民事、經(jīng)濟糾紛案件時(shí)，應當以法律和行政法規為依據。《通知》不屬于行政法規，也不是部門(mén)規章。從《通知》內容看，主要以行政管理手段對建筑工程合同當事人帶資承包進(jìn)行限制，并給予行政處罰，而對于當事人之間的債權債務(wù)關(guān)系，仍應按照合同承擔責任。因此，不應以當事人約定了帶資承包條款，違反《通知》而認定合同無(wú)效。

據北京市人大常委會(huì )立法咨詢(xún)專(zhuān)家胡功群介紹，在這一階段的司法實(shí)踐中，反映兩種觀(guān)點(diǎn)的判決均不同程度存在，甚至同一個(gè)法院在審理不同案件時(shí)，對于類(lèi)似問(wèn)題也會(huì )出現相左的判決，造成了對于墊資施工問(wèn)題處理的標準不一，結果不同。直到2004年，最高法發(fā)布《解釋》后，確立了墊資合同有效的處理原則。《解釋》第六條第一款規定，“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外”。

行政法規相繼出臺 嚴打墊資施工行為

在實(shí)踐中，墊資施工一直被企業(yè)所詬病。

據深圳房地產(chǎn)律師劉學(xué)鋒分析，墊資施工主要存在三個(gè)方面的問(wèn)題：一是助長(cháng)了投資規模的過(guò)度膨脹，容易引發(fā)經(jīng)濟“過(guò)熱”；二是容易造成清理墊資拖欠款越清越多，難度越來(lái)越大；三是擾亂了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的正常運行，使建設單位的資金缺口直接轉嫁到了施工企業(yè)，而施工單位在資金緊缺的情況下，大多是以拖欠職工的工資及費用或以銀行貸款來(lái)填補。

2019年5月5日，國務(wù)院對外發(fā)布了《投資條例》，并于同年7月1日正式施行。

此時(shí)，距離該條例公布征求意見(jiàn)稿的發(fā)布已經(jīng)過(guò)去了9年。作為我國政府投資領(lǐng)域的第一部行政法規，《投資條例》一經(jīng)發(fā)布，便迅速引發(fā)實(shí)務(wù)界的熱議，其中最為引人矚目的就是《投資條例》第二十二條規定的“政府投資項目不得由施工單位墊資建設”。

安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授張運書(shū)認為，《投資條例》的出臺意味著(zhù)國家首次將禁止施工單位墊資建設政府投資項目上升到“行政法規”層面；換言之，從2019年7月1日開(kāi)始，政府投資工程墊資施工將從“違規”變?yōu)椤斑`法”。企業(yè)應該盡早放棄“用墊資贏(yíng)得項目”的手段，即使是建設單位要求也應該嚴詞拒絕。之前所謂政府與企業(yè)達成墊資的默契，如今可能成為隱患，一旦被監管查明或被競爭對手舉報，不僅僅是項目擱淺，負責人也需要承擔相應責任。

今年7月14日，《支付條例》對外發(fā)布，并將于9月1日起施行。為保障中小企業(yè)被拖欠的款項及時(shí)支付，《支付條例》規定：機關(guān)、事業(yè)單位從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)，應當自貨物、工程、服務(wù)交付之日起30日內支付款項；合同另有約定的，付款期限最長(cháng)不得超過(guò)60日。

機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)遲延支付中小企業(yè)款項的，應當支付逾期利息。雙方對逾期利息的利率有約定的，約定利率不得低于合同訂立時(shí)1年期貸款市場(chǎng)報價(jià)利率；未作約定的，按照每日利率萬(wàn)分之五支付逾期利息。要求施工單位對政府投資項目墊資的，將對機關(guān)、事業(yè)單位追究責任。

因此，《支付條例》一經(jīng)發(fā)布，就在企業(yè)中引起強烈反響，備受好評。

中南財經(jīng)政法大學(xué)教授郭澤強表示，《投資條例》正式施行之后，《投資條例》明確禁止了政府投資項目中的墊資行為，基于其行政法規的法律層級，其將導致今后出現的政府投資項目中的墊資條款無(wú)效，甚至可能會(huì )危及整個(gè)施工合同的效力。但在目前的司法解釋和司法政策保持不變的情況下，這種否定性的評價(jià)對于墊資現象的遏制效果可能未必明顯。

“根據既有的司法政策，即使可以將墊資條款認定為無(wú)效，但相應的司法后果在既有的司法解釋框架下根本無(wú)法得到調整和改變。結算時(shí)依然會(huì )參照處理，更為重要的是，墊資款項利息仍然會(huì )按照《解釋》規定的貸款利率計算。因此，政府投資領(lǐng)域要想徹底禁止墊資施工，還需要行政法規和司法解釋有機銜接。”郭澤強說(shuō)。